C'est ainsi qu'en exécution d'une sentence arbitrale internationale, le Jet Falcon 7 de la présidence congolaise serait immobilisé sur l'aéroport de Bordeaux depuis juin 2020 dans le cadre du différend opposant un homme d'affaires libanais à l'Etat du Congo (1).

Ce constat nous amène à nous interroger sur l'intérêt qu'il y aurait pour chacune des parties, et notamment pour les Etats africains souvent condamnés, à mettre en œuvre et/ou participer à une Médiation internationale, qui ne remettrait pas en cause les droits acquis dans le cadre judiciaire ou arbitral, mais permettrait d'aménager l'exécution des décisions rendues.

Le principe de l'immunité d'exécution protège les Etats...

Certes, l'article 54 de la Convention CIRDI dispose que chaque Etat contractant reconnait que toute sentence arbitrale rendue dans le cadre de cette Convention est obligatoire, qu'elle s'impose sur son territoire et doit être exécutée de la même manière qu'un jugement définitif (2). Mais cet engagement n'est assorti d'aucune sanction en cas d'inexécution. Bien plus, les Etats bénéficient d'un privilège dit d'immunité d'exécution qui paralyse toute tentative d'exécution forcée sur leurs biens, que ceux-ci soient localisés dans cet Etat ou à l'étranger.

Ce principe est solennellement affirmé par les règles de droit international public au profit des Etats (3), de leurs dirigeants, des diplomates des organisations internationales, et parfois même des banques centrales et des autorités monétaires (4).

... mais il connait des limites à géométrie variable

Ce principe d'immunité d'exécution connait des limites fixées par la jurisprudence, limites malheureusement à géométrie variable. Ainsi en France, la Cour de cassation a admis dans un premier temps la possibilité de saisir en France les biens d'un Etat ou d'un organisme public lorsque ces biens étaient affectés à une activité relevant du droit privé, notamment une activité économique ou commerciale, ou encore si l'Etat avait renoncé expressément à son immunité (5).

Toutefois, cette décision est demeurée isolée et sa portée a été réduite par un nouvel arrêt en date du 28 mars 2013, dans lequel la Cour de cassation a retenu qu' « en l'absence de renonciation expresse de l'Etat à son immunité d'exécution sur ses ressources de nature fiscale ou sociale, cette exécution est impossible » (6) ou encore que « le droit international coutumier n'exige pas une renonciation autre qu'expresse à l'immunité d'exécution des Etats » (7).

Le législateur français, par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II article 59 a (temporairement ?) mis fin aux aléas de la jurisprudence, en introduisant dans le Code de procédure civile une procédure d'autorisation préalable par le juge de l'exécution à la mise en œuvre de toute mesure de contrainte contre les biens appartenant à un Etat étranger situés en France (art L111-1 code des procédures civiles d'exécution).

Cette procédure préalable ayant pour finalité de rendre plus difficile cette saisie, puisqu'elle exige désormais que le créancier apporte à priori la preuve du caractère saisissable du bien.

S'agissant du droit OHADA, la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA a, dans un premier temps, rendu le 7 juillet 2005 une décision très critiquée, considérant que l'immunité d'exécution au profit d'une personne publique, en l'espèce Togo Télécom, pouvait être opposée à une décision de la Cour d'appel de Lomé octroyant à des salariés de cette entreprise des indemnités par leur employeur (8).

Par un revirement de jurisprudence en 2018, La CCJA nous indique désormais que la nature de l'activité, dictée par la forme sociétale adoptée, est le critère déterminant de la qualité de bénéficiaire ou non de l'immunité d'exécution, avant de préciser qu'une société d'économie mixte demeure une entité de droit privé soumise en cette qualité aux voies d'exécution. (9).

Plus généralement, l'important contentieux généré par l'exécution de sentences arbitrales à l'encontre des Etats africains démontre à l'évidence le peu d'empressement qu'ont les Etats à exécuter les jugements ou les sentences arbitrales qui leur sont défavorables.

L'exécution forcée génère des frais ; l'exécution tardive génère des intérêts

Dans le cadre d'un litige entre une entreprise étrangère et un Etat africain, mais aussi plus généralement, dans le cadre de tout litige commercial, la saisie d'un avion est devenue une procédure classique. L'identification du propriétaire de l'avion est facilitée par la tenue des registres internationaux d'immatriculation. L'Immobilisation prolongée de l'appareil lui fait perdre rapidement de sa valeur, tout en continuant à peser sur le budget de son propriétaire en frais de stationnement, de maintenance et d'assurance, sans pour autant qu'il puisse le faire voler.

Ces dépenses improductives peuvent parfois dépasser la valeur de l'avion. Dans un récent litige, l'aéronef d'un homme d'affaires africain a accumulé en trois ans 1,7 millions d'euros de frais conséquence de son immobilisation forcée sur l'aéroport de Dubaï.

D'un autre côté les intérêts composés affectant une condamnation peuvent rapidement devenir plus importants que le principal de la créance.

Ces condamnations pécuniaires, parfois lourdes et multiples, ont indiscutablement des effets négatifs, tant en termes de budget que d'image pour les Etats africains.

Le recours à un tiers médiateur : une solution intelligente

Les Etats ne peuvent rester insensibles à la raison qui pousse tout individu à trouver un compromis. Or, l'Etat, même s'il est le perdant d'une procédure judiciaire ou arbitrale, mérite toujours l'attention et le respect. Les deux parties vont continuer à vivre ensemble, et l'exécution forcée n'y changera rien, sauf, à dégrader plus encore leurs relations. Des intérêts communs existent toujours et la reconnaissance des avantages mutuels d'une exécution négociée doit être mise en avant.

Les investisseurs dans leurs demandes et même les tribunaux arbitraux dans leurs sentences ne prennent pas toujours en compte les situations économiques et sociales réelles des Etats, ce qui ne manque pas d'attiser les critiques à l'encontre de l'arbitrage d'investissement (10).

Cette situation est toutefois en train d'évoluer, et on a pu constater dans des médiations récentes qu'une négociation post-arbitrale permettait de retrouver un certain équilibre, notamment entre les intérêts des parties et leurs besoins réels.

L'Acte uniforme sur la médiation du 23 novembre 2017 qui régit désormais cette procédure dans les 18 Etats d'Afrique de l'Ouest et Centrale, membres de l'OHADA, a donné une base juridique solide à cette procédure et il appartient aux Etats comme aux parties d'en faire un bon usage pour mettre un terme à leurs différends.

Ce qui n'est pas entièrement achevé n'existe pas encore, écrivait Paul Valery. Il en est ainsi de la rédaction d'un ouvrage comme de l'exécution d'une sentence arbitrale ou d'un jugement. La Médiation devient alors le meilleur moyen de mettre un terme au litige.

(*) Avocat au Barreau de Paris -Médiateur (CNMA) / (* www.resonances-avocats.com )

(**) Avocat honoraire - Arbitre - Médiateur international (www.feneon.org)

(1) Africa intelligence, 15 février 2021

(2) Sur l'originalité du système CIRDI, voir : A. Giardina, L'exécution des sentences du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, Revue critique de droit international privé, 1982, p. 273 .

(3) Sur le thème des immunités pour l'exécution des sentences CIRDI, voir notamment A. K. Bjorklund, State Immunity and the Enforcement of Investor State Arbitral Awards » in International Investment Law for the 21st Century, Essays in Honour of Christoph Scheuer, Oxford University Press, 2009, p. 302

(4) En France, l'article L 153-1 du Code monétaire et financier a consacré depuis 2005 l'immunité d'exécution des banques centrales étrangères avec une seule exception.

(5) Arrêt Creighton CA Paris, 12 déc. 2001, note PH. Leboulanger, Rev. arb. 2003.417

(6) Sur l'exigence du caractère exprès et spécial de la renonciation au bénéfice de l'immunité diplomatique d'exécution à rapprocher : 1ère Civ. 28 sept. 2011, pourvoi 09-72057, Bull. 2011, 1, 253.

(7) (Cour de cassation, 1ère Ch. Civ. 28 mars 2013, 11-13323). La Cour de cassation, dans son arrêt du 10 janvier 2018 [Cass. Civ., 10 janvier 2018, n°16-22.494], a même retenu que les nouveaux articles L.111-1-2 et L.111-1-3 du code des procédures civiles d'exécution, s'ils ne s'appliquaient pas à sa décision, pouvaient cependant l'inspirer compte tenu de l'impérieuse nécessité, dans un domaine touchant à la souveraineté des Etats, de traiter de manière identique des situations similaires.

(8) CCJA, arrêt n o 043/2005, 7-7-2005 : A. Y. et autres c./ Sté TOGO TELECOM, recueil de Jurisprudence de la CCJA, n° 6, juin-décembre 2005, p. 25 ; Le Juris-Ohada no 1/2006, p. 8. obs. Filiga Michel SAWADOGO in Ohadata D-07-16 ; Ohadata J-06-32.

(9) CCJA, arrêt 103/2018 Grands Hotels du Congo ; voir J. KODO, Un revirement de la CCJA en matière d'immunité d'exécution. Penant 906, p.102.

(10) Voir F. Grisel et T. Schultz, Arbitrage d'investissement : corriger les modalités de fonctionnement pour éviter des abus, in www.lemonde.fr, 27 janv. 2015